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O patrimônio de afetação como garantia. A falência do incorporador. Considerações

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1. Visão geral do instituto

Promulgada ainda que anos após ter ocorrido a decretação da falência da empresa Encol S/A, é permitido relacionar a criação Lei n. 10.931/2004, Lei do Patrimônio de Afetação (LPA), com a lamentável falência, tanto que resultando a identificação como: Lei Encol, que se propôs a disciplinar matéria de real carência no ordenamento jurídico brasileiro.

Incluindo novo capítulo à Lei 4.591/1964, também conhecida como Lei de Incorporação Imobiliária, a Lei 10.931/2004 tratou de estabelecer uma garantia legal de que o terreno, as acessões (tudo aquilo que se incorpora ao imóvel natural ou artificialmente) objeto da incorporação imobiliária, demais bens e direitos vinculados mantenham-se apartados do patrimônio do incorporador e principalmente de outras incorporações. Vale ater-se a uma análise mais acurada quanto as conseqüências frente uma eventual decretação da falência do incorporador.

Tutelando inicialmente um regime especial de tributação, a referida lei submete o incorporador ao recolhimento equivalente a 7% (sete por cento) da receita mensal recebida em cada incorporação, sob pena de perda do regime de afetação, protegendo, portanto, os interesses fiscais do Estado. (não entendi…)

Funciona da seguinte forma: uma parte do total da receita mensal auferida pela venda das unidades, somada com as receitas financeiras e as variações monetárias, vale-se de um recolhimento unificado mensal do IRPJ, PIS/PASEP, CSLL e COFINS, cuja escrituração deve ser segregada para cada incorporação. Importa salientar que o não pagamento dos tributos enseja na perda de eficácia do regime de afetação, bem como influi nas deliberações quanto a continuação da obra em caso de falência, condicionando ao pagamento das obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas vinculadas ao patrimônio afetado pelos adquirentes, tratado pelo artigo 9º, da LPA .

Felizmente, a Lei do Patrimônio de Afetação foi bem além da simples garantia de incolumidade dos cofres públicos, prevendo sobre a responsabilidade, destinação dos valores originários de financiamentos, a anuência da instituição financiadora no contrato de comercialização das unidades, e a incomunicabilidade, além de certas incumbências, como a criação de uma Comissão de Representantes dos adquirentes, em prol de um melhor fluxo das informações.

O incorporador responde, ainda que ocorra falência ou insolvência civil, pelos prejuízos causados ao patrimônio afetado, palas dívidas tributárias, bem como exclusivamente pelas obrigações relativas ao imposto de renda, à contribuição social sobre o lucro líquido (salvo o estipulado no artigo 9º, da LPA) e outras obrigações não relacionadas diretamente à incorporação.

Nova referência ocorre nos casos de haver a contratação de financiamento, ou constituição de garantia, inclusive mediante a transmissão da propriedade fiduciária, e ainda, quando da cessão plena ou fiduciária de direitos creditórios pela comercialização das unidades, casos em que não implicará na transferência para o credor de qualquer obrigação ou responsabilidade do cedente, do incorporador ou do construtor, que permanecerão respondendo exclusivamente pelas obrigações e deveres que lhes sejam imputáveis.

Houve a preocupação com a destinação das aquisições de crédito por meio da constituição de garantia real sobre bens ou direitos integrantes do patrimônio, devendo compor tão-somente à consecução da edificação, preservando, assim, a entrega das unidades imobiliárias aos adquirentes. Igualmente torna-se importante observar se houve a anuência da instituição financiadora nos contratos de comercialização das unidades, cujo patrimônio encontre-se afetado.

Como visto, o patrimônio afetado obedecerá ao princípio da incomunicabilidade, impedindo que haja envolvimento com os demais bens, direitos e obrigações do incorporador ou de outros patrimônios com afetação. Neste ponto, restou evidente a preocupação do legislador em evitar casos como a falência da empresa Encol S/A, cuja confusão na gestão dos vários empreendimentos resultou no conhecido “efeito bicicleta”, que, traduzindo, ocorre quando a empresa utiliza a receita auferida pela venda das novas unidades para sanar despesas com investimentos anteriores.

A Lei do Patrimônio de Afetação tratou de criar a chamada Comissão de Representantes, designada no contrato de construção ou eleita em assembléia geral, sendo formada por pelo menos três dos adquirentes, para representar todos frente ao construtor, o incorporador e terceiros. Perante a Comissão de Representantes o incorporador fica incumbido de entregar trimestralmente um demonstrativo do estado da obra, correspondendo com o prazo pactuado ou com os recursos recebidos e os balancetes coincidentes com o trimestre civil, além do dever de assegurar à pessoa nomeada e de confiança da Comissão de Representantes e/ou da instituição financiadora, o livre acesso à obra, livros, contratos e movimentação de conta, aquele guardando pelo zelo, dedicação e sigilo destas informações. Os direitos da pessoa nomeada se repetem em caso de decretação de falência.

Cabe relembrar que a afetação do patrimônio não passa de uma opção, a ser exercida a qualquer momento, bastando que ocorra mediante a averbação no Registro de Imóveis de termo firmado pelo incorporador e os titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno, quando for o caso.

Atualmente se identifica no mercado imobiliário que a preferência dos incorporadores em se adequar à Lei do Patrimônio de Afetação se deve a um diferencial do empreendimento, uma atuação de “marketing” na qual a garantia da entrega das unidades imobiliárias encontra-se chancelada pela criação do poder legislativo e não por uma empresa de seguros, ou uma parceria empresarial, sendo possível afirmar que tais atuações já permitem a coleta de bons frutos.

Devido ao caráter limitado quando da própria constituição de um patrimônio de afetação, sua extinção chega a ser inevitável e dentre as hipóteses estipuladas em lei, apenas uma pode ser considerada de maior gravidade.

A averbação da construção, o registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição, a extinção das obrigações perante a financiadora, ou a revogação em razão da denúncia da incorporação, que simplesmente se trata da faculdade lícita do incorporador desistir do empreendimento em prazo contratual de carência, desde que seguindo as especificações legais e restituindo os adquirentes, se tratam das formas que não distam do esperado, opostamente à liquidação do patrimônio de afetação pela Comissão de Representantes em razão da decretação de falência ou da insolvência civil do incorporador.

2. A sobreposição dos adquirentes de imóveis frente aos credores concursais da falência

Decretada a falência ou a insolvência civil do incorporador o patrimônio de afetação constituído não integrar-se-á à massa falida concursal, incluindo o terreno, as acessões, demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos da incorporação e inevitavelmente, e este é o fato que mais chama a atenção quando se fala em processo de falência.

O administrador judicial, desempenhando função de confiança do juiz da falência, deve arrecadar todos os bens pertencentes à empresa para que componham o ativo da massa falida, sendo raros os casos em que o patrimônio terá outro destino, como a penhora em execução fiscal realizada anterior à falência, ou as operações que produziram efeitos pretérito à decretação da falência, exceto aquelas atingidas pelas ações de ineficácia e a revocatória falimentar.

Logo, percebe-se que a benesse oriunda da Lei do Patrimônio de Afetação se constitui em nova exceção, onde se vislumbra uma contraposição de direitos entre os credores da massa falida e os adquirentes do imóvel afetado.

A falência do incorporador exige que seja realizada assembléia geral, convocada pela Comissão de Representante, ou pelos adquirentes, ou pela instituição financiadora, ou ainda, por determinação do juízo falimentar, trazendo em pauta a ratificação do mandato da Comissão de Representantes, ou a eleição de novos adquirentes, a instituição do condomínio da construção, além de deliberar sobre a continuação da obra ou a liquidação do patrimônio de afetação.

Impende destacar que a convocação da assembléia geral para devidos fins igualmente ocorre quando da hipótese de paralisação das obras por mais de 30 dias, sem justa causa devidamente comprovada, ou retardamento excessivo do andamento, ambos os casos com a notificação judicial (em se tratando e patrimônio afetado).

Segue então o cumprimento da decisão da assembléia geral, que deliberando pela liquidação do patrimônio de afetação fará com que a Comissão de Representantes processe a alienação, transmissão de posse, direito e domínio, entregando o produto líquido da alienação aos adquirentes. Da opção pela continuação da obra, os adquirentes ficarão sub-rogados nos direitos, obrigações e encargos referentes à incorporação, especialmente às dívidas tributárias, previdenciárias e trabalhistas, que deverão ser pagas em até um ano da deliberação da assembléia geral, ou da data da concessão do habite-se (se em prazo inferior), além de responder cada adquirente pelo saldo que porventura exista entre receitas e despesas.

No que tange às demais unidades, que não tenham sido comercializadas pelo incorporador, irão ser levadas a leilão público, com o repasse do numerário obedecendo a uma ordem pré-estabelecida pala LPA, iniciando com o pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias, e, dentre outras destinações, a última é a entrega, ao administrador da massa falida, do saldo que porventura venha a remanescer. Segue idêntico destino o eventual saldo positivo, apurado dentre as receitas de incorporação e o custo de conclusão da obra pelos adquirentes.

Porquanto, os adquirentes de imóveis na planta cujo patrimônio esteja afetado podem ter a certeza da vinculação do total de recursos auferidos pelo incorporador para construção daquela obra, sendo representados pela Comissão de Representantes perante o construtor, incorporador e terceiros, além do direito de fiscalizar, por intermédio de pessoa nomeada e de confiança, o dia-a-dia do andamento da obra, uma verdadeira auditoria permanente para a defesa dos interesses dos adquirentes.

Cabe colocar em relevo, ainda no que diz com a decretação da falência do incorporador, que a Lei 11.101/05, ao traçar regras relativas às relações contratuais nas quais ocorra interesse jurídico do devedor, agora falido, estabelece em seu artigo 119, inciso IX, basicamente, que os patrimônios de afetação obedecerão ao comando da lei específica, permanecendo os bens, direitos e obrigações separados dos bens arrecadáveis pelo administrador judicial, até o advendo do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade específica, sendo que após o responsável pela falência, como dito alhures, arrecadará eventual saldo em favor da massa falida, ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela ainda remanesce.

Portanto, pelo que até aqui foi escrito, nota-se que ao administrador judicial não é dado o direito de arrecadar bens objeto de tais avenças, sob pena de ingresso de embargos de terceiro ou pedido de restituição, na forma dos artigos 85 e 93, da norma de regência, considerando o fato de que tais bens estão destinados a outros fins, passando ao largo do processo falimentar. Por outro lado, a Lei 11.101/05 acompanhou os exatos termos da Lei 10.931/2004, estabelecendo regramento jurídico quanto a situação do patrimônio especial em sendo decretada a falência do incorporador.

Com efeito, consoante bem esclarece Ecio Perin Junior, o referido patrimônio de afetação constituído antes da falência pode ser considerado como uma empresa autônoma, separada da empresa incorporadora. Havendo a conclusão da obra, tal empresa autônoma encerraria suas atividades, entregando as unidades habitacionais aos compradores . Mas não se pode deixar de esclarecer que a avença — contrato garantido com patrimônio de afetação — também se subsume à idéia de contrato bilateral, previsto textualmente no artigo 117 da lei falimentar, sendo não menos certo que caberá a notificação do administrador judicial a fim de que tenha ciência de quais bens se encontram afetados para a garantia de cumprimento do contrato assinado pelo incorporador.

Por fim, quanto a este passo específico, e no que diz com a execução do empreendimento pós-falência, as quotas mensais pagas pelos adquirentes serão destinadas exclusivamente a tal empreendimento, e a massa falida não poderá intervir, de qualquer forma, sendo que neste caso específico, sobreleva os interesses dos compromissários, e não dos demais credores da falência, inclusive dos trabalhistas e daqueles por acidente de trabalho.

Acredita-se que a prática de todas estas garantias seria um esforço em vão, se não existisse o artigo 31-F, inserido na Lei de Incorporação Imobiliária pela Lei do Patrimônio de Afetação, que veio a tutelar os procedimentos a serem adotados quando na eventual hipótese ocorrência da decretação de falência do incorporador, principalmente por ter obstado a arrecadação dos patrimônios de afetação constituídos, evitando que integrassem a massa falida concursal.

Desde que efetivamente cumprida pelo poder público e os envolvidos na incorporação, a presente criação legislativa tende a evitar por completo a ocorrência de novo caso como aquele acontecido com a empresa, ora a falida Encol S/A.

Para tanto, cabe também aos adquirentes se aterem a algumas questões básicas na assinatura do contrato, a fim de ser identificado que se trata, comprovadamente, de patrimônio afetado, como a visível estipulação nos contratos de promessa de compra e venda da afetação ou a mera possibilidade do patrimônio ser futuramente afetado, encontrando-se, ao final dos contratos, o espaço destinado à anuência da instituição financiadora (desde que seja o caso de terreno financiado), além de buscar no Registro de Imóveis daquela circunscrição, ou solicitar cópia ao incorporador de matrícula do imóvel, identificando se consta o registro do termo que constitui patrimônio de afetação, com a ciência dos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno. Medidas elementares, passíveis de serem efetivadas pelo próprio adquirente.

No mais, quando forem ajustadas previamente a entrega e a preço certo, é também garantido o poder de fiscalização aos adquirentes, posto que a Lei de Incorporações Imobiliária (artigo 43, inciso VI) determina a possibilidade de ser cobrada a construção da obra ainda que não se trate de patrimônio afetado, mas bastando que ocorra a paralisação por mais 30 (trinta) dias sem justa causa comprovada, ou o retardamento excessivo do andamento, podendo ensejar a interpelação judicial, para requerer que o Poder Judiciário notifique o incorporador para que no prazo máximo de 30 (trinta) dias reinicie a obra ou torne a dar-lhe andamento normal, sob pena de destituição do incorporador.

Em suma, a Lei do Patrimônio de Afetação veio a realmente garantir aos adquirentes de casos de uma “má gestão” do incorporador, ou construtor, além de disponibilizar-lhes ferramentas eficientes para a defesa do futuro patrimônio, desde que realmente empregadas.

Carlos Roberto Claro e Wiliam Carvalho

2º sem. 2008